Julio 2017 Vol. 63

 

Julio 2017

Volumen 63

LEGISLACIÓN COMUNITARIA

Reglamento (UE) 1001/2017 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (DOUE 16.6.17)

El Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria -codificado en 2009 como Reglamento (CE) nº 207/2009, de 26 de febrero de 2009, sobre las marcas de la Unión (en adelante, R 207/2009)-, estableció un sistema específico de protección de marcas a escala de la UE, paralelo a la que venían ofreciendo los Estados miembros a través de sus legislaciones internas de protección de marcas, que quedaron armonizadas por la Directiva 89/104/CEE del Consejo, codificada como Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas-.

Desde su aprobación, el R 207/2009 ha sufrido varias modificaciones sustanciales por lo que, en aras de una mayor claridad y de la racionalidad, se procede a su codificación mediante la adopción del Reglamento sobre la marca europea que ahora se publica (en adelante, R 1001/2017); cuya aplicación efectiva se ha previsto a partir del 1 de octubre de 2017.

En este contexto, con la aprobación del R 1001/2017 se prevé un régimen jurídico sobre marcas que confiere a las empresas el derecho a obtener, mediante un procedimiento único, la protección uniforme de sus marcas en todo el territorio de la UE; contribuyendo así, al desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la UE, la plena realización y el buen funcionamiento del mercado interior, así como el fortalecimiento de su unidad, mediante un instrumento jurídico, la marca, que permita a las empresas identificar sus productos o servicios de forma análoga en todo el territorio de la UE, sin consideración de fronteras.

No obstante, el Derecho de marcas de la UE no sustituye a las disposiciones sustantivas nacionales de los Estados miembros, por lo que las empresas no estarán obligadas a registrar sus marcas como marcas de la UE; se deja a la discreción de cada persona que busque la protección de una marca la decisión de obtenerla, únicamente mediante una marca nacional en uno o varios Estados miembros, o bien a través de una marca de la UE, o mediante ambas a la vez.

Por último, importa señalar que en aras de la seguridad jurídica y en coherencia con el principio de prioridad, según el cual una marca registrada con anterioridad prevalece sobre otra registrada posteriormente, la eficacia de los derechos conferidos por una marca de la UE debe entenderse sin perjuicio de los derechos de los titulares adquiridos antes de la fecha de presentación de la solicitud o de la fecha de prioridad de la marca comunitaria; ajustándose así el R 1001/2017, a lo dispuesto en el artículo 16, apartado 1, del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, de 15 de abril de 1994.

Reglamento Delegado (UE) 2017/1018 DE LA COMISIÓN de 29 de junio de 2016 que completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros, en lo que respecta a las normas técnicas de regulación que especifican la información que deben notificar las empresas de servicios de inversión, los organismos rectores del mercado y las entidades de crédito (DOUE 17.6.7)

A los efectos de completar las obligaciones de información técnica que tanto las empresas de servicios de inversión, los organismos rectores del mercado y las entidades de crédito deben cumplir de conformidad con la Directiva 201/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, con fecha de 17 de junio de 2017, se publica oficialmente esta nueva disposición reglamentaria, cuya aplicación efectiva se ha previsto a partir de la fecha que aparece en primer lugar en el artículo 93, apartado 1, párrafo segundo, de la citada Directiva, a saber, el día 3 del próximo mes de julio.

En línea con lo indicado en el párrafo anterior, el nuevo Reglamento se aplicará, en particular, a las empresas de servicios de inversión y a los organismos rectores del mercado que gestionen sistemas multilaterales de negociación (en lo sucesivo, «SMN») o sistemas organizados de contratación (en lo sucesivo, «SOC»).

Asimismo, a las entidades de crédito, autorizadas en virtud de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, que presten uno o varios servicios de inversión o realicen una o varias actividades de inversión, y que deseen utilizar agentes vinculados en virtud del derecho a la libre prestación de servicios y actividades de inversión, de conformidad con los artículos 34.5 y 35.7 de la Directiva 2014/65/UE, respectivamente.

LEGISLACIÓN ESTATAL

Circular 1/2017, de 26 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre contratos de liquidez (BOE 10.5.17)

Se publica oficialmente esta nueva disposición normativa en el ámbito del mercado financiero (en adelante, Circular 1/2017), que viene a sustituir, a partir de su entrada en vigor, el día diez del próximo mes de julio, a la Circular 3/2007, de 19 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre «Contratos de Liquidez» (en adelante, Circular 3/2007).

El objeto principal de la Circular 1/2017 no es otro que dar debido cumplimiento a lo previsto en el Reglamento (UE) 596/2014 del parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado, también conocido, por sus siglas en inglés, como «MAR» (en adelante, R 596/2014).

Asimismo, introduce algunas mejoras en su configuración en base a la experiencia obtenida en los últimos años en relación con los «Contratos de Liquidez» que han estado operativos al amparo de la Circular 3/2007, que ahora se deroga, y de la consulta pública dirigida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV), al efecto, a las sociedades emisoras, empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, asociaciones de inversores, entidades rectoras de los mercados y otras autoridades competentes .

En línea con la Circular 3/2007, los «Contratos de Liquidez» regulados por la nueva disposición normativa, tienen por objeto la provisión de liquidez por parte de un intermediario financiero que, actuando por cuenta de un emisor, en virtud de un contrato, realiza operaciones de compra y venta de las acciones del emisor.

De conformidad con la parte expositiva de la norma interesada, como novedades más significativas que se incorporan respecto del régimen anterior, nos encontramos las que se indican seguidamente:

  • Se extiende el ámbito de aplicación de la práctica de mercado a los sistemas multilaterales de negociación.
  • Se establece un umbral asociado al promedio medio diario del volumen negociado, que podrá ser ejecutado en el marco del «Contrato de Liquidez», y que será diferente en función de si las acciones objeto del contrato tienen o no un mercado líquido, según se define en el artículo 2.1.17 del Reglamento europeo relativo a los mercados de instrumentos financieros (conocido por las siglas «MIFIR»).
  • Se incluye el nivel máximo de recursos que podrán ser asignados al «Contrato de Liquidez».
  • Se contempla la necesidad de que en el marco del «Contrato de Liquidez» se mantenga a largo plazo un equilibrio entre el volumen de las compras y ventas.
  • Se contemplan las condiciones para la introducción o modificación de las órdenes en los periodos de subasta, referidas, básicamente, al precio y volumen de dichas órdenes.
  • Se prevén las condiciones para la realización de operaciones de bloques u otras operaciones bilaterales negociadas, formalizadas conforme a la legislación vigente, de modo que solo se permitirán en el caso de que la ejecución de la orden sea a petición de un tercero distinto del emisor de las acciones y del intermediario financiero que actúa en su nombre.
  • Se advierten las condiciones que resultan de aplicación a la operativa desarrollada al amparo del «Contrato de Liquidez» con acciones negociadas en la modalidad de contratación “fixing”.
  • Se incluyen los supuestos en los que la operativa del «Contrato de Liquidez» debe suspenderse.

Orden HFP/417/2017, de 12 de mayo, por la que se regulan las especificaciones normativas y técnicas que desarrollan la llevanza de los Libros registro del Impuesto sobre el Valor Añadido a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria establecida en el artículo 62.6 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, y se modifica otra normativa tributaria (BOE 15.5.17)

Mediante el Real Decreto 596/2016, de 2 de diciembre, para la modernización, mejora e impulso del uso de medios electrónicos en la gestión de Impuesto sobre el Valor Añadido, se establecieron las modificaciones reglamentarias necesarias para instaurar un nuevo sistema de gestión del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), denominado “Suministro Inmediato de Información” (SII), basado en la llevanza de los Libros Registro del Impuesto, a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).

El nuevo sistema SII, cuya entrada en funcionamiento está prevista para el 1 de julio de 2017, consiste en la obligación de remitir, a través de la Sede electrónica de la AEAT, mediante un servicio web o, en su caso, a través de un formulario electrónico, los registros de facturación integrantes de los Libros registro de los sujetos pasivos del IVA, además de otra información adicional de relevancia fiscal, de manera que con esta información se vayan configurando, prácticamente en tiempo real, los distintos Libros registro.

Los sujetos pasivos afectados serán, con carácter obligatorio, los empresarios, profesionales y otros sujetos pasivos del IVA cuyo periodo de liquidación coincida con el mes natural (aquéllos cuyo volumen de operaciones hubiese excedido durante el año natural inmediato anterior a la cantidad de 6.010.121,04 euros; los inscritos en el Registro de Devolución Mensual del IVA (REDEME) y los que apliquen el régimen especial del grupo de entidades). Asimismo, podrán acogerse voluntariamente al SII quienes ejerzan la opción mediante la presentación de la correspondiente declaración censal.

Pues bien, la Orden de referencia que entra en vigor el próximo 1 de julio, viene a regular las especificaciones normativas y técnicas que desarrollan este nuevo sistema de gestión del IVA.

Asimismo, mediante esta norma, se modifican las siguientes Órdenes Ministeriales:

  • En primer lugar, la Orden EHA/1274/2007, de 26 de abril, por la que se aprueban los modelos 036 de Declaración censal de alta, modificación y baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores y 037 Declaración censal simplificada de alta, modificación y baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, a fin de incorporar mejoras de carácter técnico, principalmente consistentes en la creación de un nuevo apartado de teléfonos y direcciones electrónicas, en los dos citados modelos.
  • En segundo término, la Orden EHA/3111/2009, de 5 de noviembre, por la que se aprueba el modelo 390 de Declaración-resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido, con el objeto de incluir a los sujetos pasivos que deben llevar los libros registro a través de la Sede electrónica de la AEAT, dentro del colectivo que va a quedar exonerado de la obligación de presentar el citado modelo 390.
  • Además, se modifican los modelos tributarios 303 de autoliquidación del IVA, aprobado por la Orden EHA/3786/2008, de 29 de diciembre, y 322 de autoliquidación individual del régimen especial del grupo de entidades, aprobado por la Orden EHA/3434/2007, de 23 de noviembre. Esta modificación consiste en añadir casillas adicionales para los sujetos pasivos exonerados de presentar el modelo 390, con el objetivo de identificar las actividades a las que se refiere su declaración y de aportar información, en su caso, sobre el porcentaje de prorrata aplicable, sectores diferenciados y porcentajes de tributación a varias Administraciones, así como consignar el detalle del volumen total de operaciones realizadas en el ejercicio.
  • Por último, se modifica el anexo II de la Orden EHA/1658/2009, de 12 de junio, por la que se establece el procedimiento y las condiciones para la domiciliación del pago de determinadas deudas cuya gestión tiene atribuida la AEAT, con el objetivo de adaptar los plazos de presentación electrónica de autoliquidaciones con domiciliación de pago, a los nuevos plazos de presentación.

Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (BOE 27.5.17)

Con el fin de transponer varias Directivas de la Unión Europea, el pasado 27 de mayo entró en vigor este Real Decreto-ley que contiene las siguientes modificaciones normativas en materia financiera, mercantil, sanitaria y sobre el desplazamiento de trabajadores.

En primer lugar, en relación al sector financiero, el Real Decreto-ley modifica la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores con un doble objetivo: por una parte, modificar la definición de firmeza e irrevocabilidad de las órdenes de transferencia, de tal forma que su determinación por los sistemas pueda ser conforme a los protocolos de funcionamiento de la plataforma paneuropea de liquidación de operaciones sobre valores TARGET2-Securities, a la que se incorporará el depositario central de valores español (Iberclear) en septiembre de 2017; por otra, regular los efectos sobre las garantías constituidas a favor de los gestores o participantes de un sistema de pagos o de compensación y liquidación de valores en los procedimientos de insolvencia.

Asimismo, se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, con el fin de introducir la potestad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para suspender el ejercicio de los derechos de voto asociados a los instrumentos financieros que se hayan adquirido sin cumplir con las correspondientes obligaciones de comunicación.

En segundo lugar, en el ámbito del Derecho de la competencia, se modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio de 2007, para introducir un nuevo título VI relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Además, se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil, del 7 de enero de 2000, con el fin de conseguir una mejor tutela de los derechos de los justiciables en el campo de este Derecho.

Por otra parte, con el fin de transponer la Directiva 2014/67/UE de 15 de mayo de 2014, para garantizar la protección de los derechos de los trabajadores desplazados y facilitar la libre prestación de servicios transfronterizos promoviendo la competencia leal empresarial, se modifican la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional y el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

El Real Decreto-ley modifica también el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. El objeto de esta modificación es reforzar la protección de los consumidores en sus relaciones con los empresarios, en cuanto al medio que debe utilizar el empresario para reembolsar el pago recibido del consumidor en caso de desistimiento, garantizando que este último no incurra en ningún gasto como consecuencia del desistimiento del contrato.

Por último, esta norma recoge, igualmente, la trasposición al ordenamiento jurídico español de dos Directivas Comunitarias de 2015 que afectan a diferentes aspectos de las normas de calidad y seguridad de los tejidos y células para uso humano.

Real Decreto 536/2017, de 26 de mayo, por el que se crea y regula la Comisión de seguimiento, control y evaluación prevista en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, y por el que se modifica el artículo 6 del Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre, de desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorro y fundaciones bancarias (BOE 27.5.17)

El pasado 28 de mayo, ha entrado en vigor el Real Decreto de referencia, por el que se crea y regula la Comisión de seguimiento, control y evaluación de las reclamaciones efectuadas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que estableció un mecanismo extrajudicial para solucionar las controversias que se pudieran suscitar, a fin de facilitar la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito, en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

La Comisión, que tiene naturaleza de órgano colegiado de carácter representativo y está adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, recabará y evaluará la información señalada en el Real Decreto, que le trasladen mensualmente las entidades de crédito a través del Banco de España y publicará semestralmente un informe que será remitido a la Comisión de Economía, Industria y Competitividad del Congreso de los Diputados.

Por último, el Real Decreto incluye una modificación del Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre, de desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, con el fin de ampliar el plazo de constitución del fondo de reserva de las Fundaciones Bancarias que controlen entidades de crédito.

  LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

ARAGÓN

Ley 4/2017, de 10 de mayo, de Presupuestos para el ejercicio 2017 (BOA 17.5.17)

Por la presente Ley, que entró en vigor el 18 de mayo, se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Aragón basados, según la exposición de motivos, en el mantenimiento de las prioridades sociales, el incremento de la inversión pública y las inversiones reales sin transferencias de capital, se apuesta por la vertebración del territorio con una mejora sustancial de la financiación de las comarcas, se incrementan los fondos del INAEM para combatir el desempleo y el impulso de la investigación y la innovación para modernizar la economía aragonesa. Además, la cultura pasa a ser un eje fundamental, se mejora la inversión en industrias agroalimentarias y se impulsa la política de vivienda.

MADRID

Ley 6/2017, de 11 de mayo, de Presupuestos Generales para el año 2017 (BOCM 19.5.17)

El pasado 1 de junio entraron en vigor los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para la anualidad correspondiente a 2017, elaborados según los siguientes principios esenciales: la apuesta por un sistema tributario equilibrado compatible con la prestación de unos servicios de calidad, el cumplimiento riguroso del Programa de Gobierno, la eficacia y eficiencia en la ejecución de los programas de gasto, el cumplimiento del objetivo de estabilidad, que, para 2017, se concreta en un objetivo de déficit del 0,6 por ciento con respecto al Producto Interior Bruto y, por último la prioridad del empleo y el gasto social. De hecho, un año más, el gasto en los ámbitos sanitarios, educativos, de servicios sociales, de empleo, de promoción y subvención del transporte público y de vivienda pública absorben el 87 por ciento de los créditos previstos.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017. El Tribunal Supremo establece el mantenimiento de la personalidad jurídica de una sociedad disuelta y liquidada ante la reclamación de deudas pendientes.

El Tribunal Supremo mediante esta sentencia, unifica su doctrina sobre la posibilidad de que una sociedad disuelta y liquidada pueda ser parte en un proceso de reclamación de deudas sobrevenidas, ante la existencia de pronunciamientos contradictorios existentes en relación a esta doctrina.

Se resuelve de esta forma el problema planteado por la propietaria de un inmueble que, años después de su compra, se dirige contra la entidad promotora del mismo para reclamar el arreglo de los defectos advertidos en la colocación del suelo de terrazo de la vivienda. No obstante, esta sociedad en el momento de la reclamación, estaba disuelta, liquidada y con la escritura de extinción inscrita en el Registro Mercantil. El Juzgado de primera instancia estimó la demanda de la propietaria, condenando a la sociedad demandada a realizar las obras de reparación o al pago del coste de la misma y al pago del alquiler de una vivienda mientras se realizaban las obras.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada ante la Audiencia Provincial, la sentencia de apelación estima el recurso, al apreciar que la sociedad demandada carecía de capacidad para ser parte, por no tener personalidad jurídica al tiempo de presentarse la demanda, ya que dicha sociedad estaba disuelta y liquidada e inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente escritura de disolución y liquidación.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la demandante y, al existir pronunciamientos contradictorios de la sala de lo civil en esta materia, resuelve en un amplio razonamiento jurídico que, “aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad y, por ello, capacidad para ser parte demandada.”

En consecuencia, el Tribunal ratifica la posición contenida en sus sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entiende que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante.

ARTÍCULO JURÍDICO DE INTERÉS

RESOLUCIÓN CON CAPITALIZACIÓN INTERNA: EL CASO DE BANCO POPULAR

I. INTRODUCCION

El pasado 7 de junio nos despertamos con la noticia de que Junta Única de Resolución (JUR), órgano del Mecanismo Único de Resolución Europeo (MUR), había aprobado la resolución de Banco Popular y la venta del negocio a Banco Santander por un euro. Aunque las dificultades financieras de Banco Popular eran vox populi, lo cierto es que la resolución del Banco, propiciada por una gran falta de liquidez en los días previos a la resolución, sorprendió a muchos, lo que también ha demostrado que el procedimiento ha funcionado con la discreción prevista en la normativa reguladora del mismo, lo que a su vez ha permitido en buena medida preservar la estabilidad financiera, ya que lo contrario es más que probable que hubiera propiciado una fuga indiscriminada de depósitos.

El examen del proceso de resolución llevado a cabo tiene interés desde el punto de vista jurídico porque permite ver la aplicación práctica, a nivel europeo, del Reglamento (UE) 806/2014(1), a nivel nacional, de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, el instrumento de resolución adoptado: la venta del negocio de la entidad, así como la necesaria «transformación» de los instrumentos híbridos previstos en su momento por Basilea III a efectos de que se cumpla uno de los principios esenciales de todo proceso de reestructuración: que en primer término sean los accionistas y los acreedores, y no los contribuyentes, quienes soporten el coste de la resolución o, si se prefiere, las pérdidas de la entidad. Se ha acudido por ello al bail in o rescate interno de la entidad, a diferencia de lo que sucedió con Bankia, que necesitó de ayudas públicas (bail out)(2), y a diferencia de lo que está sucediendo en Italia con Veneto Banca y Banca Popolare di Vicenza, «dos bancos que equivalen a la mitad del tamaño del Popular», y que al no ser susceptibles de poner en riesgo la estabilidad financiera están sometidos al proceso de liquidación ordenada regulado por la legislación italiana(3).

A continuación examinamos el procedimiento de resolución, para lo que nos basamos en dos documentos fundamentalmente: la nota de prensa de la JUR relativa a los efectos de resolución de Banco Popular(4), y la resolución del FROB de 7 de julio de 2017, por la que implementa la resolución de la JUR de esa misma fecha(5).

II. EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE BANCO POPULAR

Hace unos años hubiera sido impensable que una entidad de crédito no viable pudiera reducir y aumentar capital simultáneamente dos veces en un mismo día y que, tras ello, fuera adquirida por otra entidad de crédito a cambio de un euro, y todo ello sin liquidación de la entidad y sin apertura de un concurso de acreedores. Pues bien, esto es, grosso modo, lo que ha ocurrido con Banco Popular. Lo analizamos a continuación siguiendo un orden cronológico de los acontecimientos.

A) La decisión de la Junta Única de Resolución decretando la resolución.

El 6 de junio de 2017 Banco Popular comunicó al Banco Central Europeo su situación de inviabilidad conforme a lo dispuesto en el art. 21. 4 de la Ley 11/2015, y ese mismo día este último informó a la JUR que Banco Popular se encontraba en una situación tal que, en palabras del art. 18.4.c) del Reglamento (UE) 806/2014, «no pued[e] hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, o exist[e]n elementos objetivos que indiquen que no podrá en un futuro cercano» [dicho Reglamento es de aplicación a Banco Popular en tanto entidad de crédito establecida en un Estado Miembro, art. 2.a)].

Un día después, la JUR decretó la resolución del Banco Popular(6), quien señaló, conforme al art. 18.1 del Reglamento (UE) 806/2014, que Banco Popular «se encuentra en graves dificultades o es probable que vaya a estarlo», conclusión a la que había llegado el Banco Central Europeo un día antes, especialmente si se tiene en cuenta el rápido deterioro de su situación de liquidez, deterioro que le conducirían en el breve plazo a incumplir sus créditos. Asimismo, se cumplen –en opinión de la JUR- los demás requisitos que prevé el mencionado art. 18 para la resolución: no hay una alternativa razonable en el sector privado ni medida de supervisión que pueda evitar la caída de la institución en un plazo de tiempo razonable, y por otro lado, la resolución es necesaria para el interés general a fin de lograr los objetivos previstos en el art. 14 del Reglamento (UE) 806/2014: asegurar la continuidad de las funciones esenciales, en particular la protección de los depositantes y la dación de créditos a las PYMES, así como evitar los efectos adversos a la estabilidad financiera. A ello se une el convencimiento de que un proceso concursal no hubiera permitido cumplir estos objetivos. Todo ello se ha demostrado cierto: no ha habido una fuga masiva de depósitos, la situación financiera global se ha mantenido estable, etc.

Antes de determinar los instrumentos de resolución a utilizar, la JUR encargó una valoración de la entidad a un experto independiente, tal y como preceptúa el art. 20 del Reglamento (UE) 806/2014, valoración que fue estimada en un intervalo entre 2.000 millones de euros negativos para un escenario normal y 8.200 millones de euros negativos para un escenario más estresado.

Por otra parte, y como es sabido, el Reglamento (UE) 806/2014 contiene varios instrumentos de resolución (venta del negocio, entidad puente, segregación de activos, recapitalización interna, art. 22). Pues bien, de entre ellos, la JUR optó por la venta del negocio, cuyo adquirente fue –lo veremos más adelante- a Banco Santander. No obstante, la transmisión vino precedida de la amortización y conversión de los instrumentos de capital. En concreto, y por este orden:

  • Todas las acciones existentes (Common Equity), y los llamados instrumentos de capital adicional de Nivel o Tier 1 fueron amortizados, esto es, los conocidos «cocos» (contingent convertible bonds, o bonos contingentes convertibles).
  • A su vez, la deuda subordinada (instrumentos de capital de Nivel o Tier 2) fue convertida en nuevas acciones, que fueron transmitidas a Banco Santander por un precio de 1 euro.

Antes de continuar conviene recordar dos cosas. Primero, que conforme a Basilea III, «el capital regulatorio va a estar formado por dos elementos: capital de nivel 1 o Tier 1 y capital de nivel 2 o Tier 2. El Tier 1 se compone, a su vez, del capital de mayor calidad o Common Equity y de los elementos adicionales de Tier 1 (instrumentos híbridos, como algunas participaciones preferentes). Se realiza además una distinción conceptual, ya que el Tier 1 va a estar formado por los instrumentos que son capaces de absorber pérdidas cuando la entidad está en funcionamiento, mientras que los elementos de Tier 2 absorberán pérdidas solo cuando la entidad no sea viable. En la nueva la regulación, el capital de mayor calidad, Common Equity, va a constituir la pieza fundamental de la reforma. El Common Equity está formado por acciones ordinarias […] y beneficios retenidos (reservas), a los que se aplican determinados ajustes. La aplicación de estos ajustes a escala de Common Equity tiene como objetivo asegurar la calidad del mismo, es decir, su plena capacidad para absorber pérdidas. Algunos de estos ajustes son deducciones que anteriormente se aplicaban, o bien a escala de Tier 1, o bien a escala de Tier 1 y Tier 2. La aplicación de las mismas a escala de Common Equity supone, por tanto, un endurecimiento significativo de las normas de capital»(7).

Y segundo, que con dicha resolución y, más en concreto, con la venta del negocio tras la amortización de los instrumentos de capital, se busca cumplir con los objetivos previstos en la normativa reguladora de la resolución [arts. 15 del Reglamento (UE) nº 806/2014, 4 de la Ley 11/2015, y 34 de la Directiva 2014/59/UE], esto es, que los accionistas y acreedores de la entidad en resolución sean los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas, minimizando así el coste para los contribuyentes, a la vez que se garantice la estabilidad financiera y que ningún accionista o acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.

Señalado el esquema a seguir, la JUR impartió instrucciones al FROB para que éste, en tanto autoridad de resolución ejecutiva según el art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, tomara las medidas necesarias para llevar a cabo la resolución conforme a lo señalado, esto es, la venta de negocio de la entidad previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital.

B) Medidas adoptadas en ejecución del plan de resolución.

La resolución de Banco Popular se ha llevado a cabo mediante la implementación de las siguientes medidas.

Primera. Reducción del capital social de Banco Popular desde 2.098.429.046,00 € a cero € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación. Los accionistas, por tanto, pierden sus acciones, estimándose que dicha reducción del capital a cero constituye una medida proporcionada y compatible con los principios y objetivos de la resolución. La reducción ha tenido como finalidad la constitución de una reserva voluntaria de carácter indisponible, conforme a los arts. 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015. La peculiaridad estriba en que, tratándose de una medida incluida en un plan de resolución, dicha reducción de capital no se ha acordado por la junta general de accionistas de Banco Popular, sino por el FROB, de manera que tiene la naturaleza de acto administrativo, y no ha habido derecho de oposición de los acreedores por el mismo motivo. Se materializa así el que sean los accionistas de la entidad quienes primero soporten las pérdidas. Por otra parte, el experto independiente informó que los accionistas y acreedores afectados por las medidas de resolución no incurren en pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si la entidad hubiera sido liquidado conforme a un procedimiento concursal, objetivo también tanto de la normativa europea como de la nacional relativa a la resolución de entidades de crédito y de empresas de servicios de inversión.

Segunda. Simultáneamente a la reducción de capital que se acaba de señalar, se aumenta capital con exclusión del derecho de suscripción preferente mediante la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 a los que ya hemos aludido(8), por importe de 1.346.542.000 €, con la consiguiente modificación de los estatutos sociales [art. 64.1.e) de la Ley 11/2015].

Tercera. Se vuelve a reducir el capital a cero € mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 que se acaba de mencionar, con el fin de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible conforme a los arts. 64.1.d) y 35.1 de la Ley 11/2015. Como se lee en la Resolución del FROB, con ello se da «virtualidad al principio según el cual los acreedores de la entidad en el orden de prelación que les corresponde como titulares de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, son los llamados a absorber pérdidas con posterioridad a los accionistas».

Cuarta. Simultáneamente a la reducción de capital anterior, se vuelve a aumentar capital, con exclusión del derecho de suscripción preferente, mediante la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 (deuda subordinada) en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de 684.024.000 €, a la vez que se modifican los estatutos sociales de la entidad, de conformidad con los arts. 64.1.e) y 64.2 de la Ley 11/2015. Importa señalar, como indica asimismo el FROB, que «la medida de conversión aplicada a la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 tiene por objeto la constitución del capital social de la entidad en el importe indicado, y permite la ejecución de la venta de la entidad, a que posteriormente se hará referencia, al constituir las acciones resultantes de la conversión el objeto de la transmisión. En este caso, al no existir accionistas en la sociedad y procederse a continuación a la venta de la totalidad de las acciones no es necesario aplicar ninguna fórmula de conversión pudiendo acordarse emitir las nuevas acciones a un tipo de emisión unitario de 1 euro. En consecuencia, se declara íntegramente suscrito y desembolsado el aumento de capital».

Quinta. Se designa a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Y sexta. Se transmite la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del art. 26 de la Ley 11/2015. En este sentido, el FROB indica que, previamente a la determinación de la venta de la entidad como instrumento de resolución a aplicar, «el pasado 3 de junio, la Sesión Ejecutiva Ampliada de la JUR acordó que el FROB debería iniciar un procedimiento competitivo de venta de la entidad determinando las normas de procedimiento que deberían regir el mismo, todo ello de conformidad con el artículo 24 del Reglamento (UE) nº 806/2014, 38 y 39 de la Directiva 2014/59/UE, 26 de la Ley 11/2015 y 34 del Real Decreto 1012/2015. En la citada Decisión, la JUR comunicó a este organismo la posibilidad, a la vista de la situación de deterioro de la entidad, de determinar el interés del mercado existente sobre la base de las ofertas no vinculantes presentadas en el proceso privado de determinación de aquél tramitado por la entidad». Tras ello, la JUR adoptó las normas de procedimiento competitivo que debían regir la venta, procedimiento que debían ser transparente y cuyo objetivo fundamental debía ser la maximización del precio. Posteriormente, las partes interesadas firmaron los acuerdos de confidencialidad pertinentes y se les dio acceso al Virtual Data Room (“VDR”) preparado por la entidad, otorgándoles el plazo correspondiente para que procedieran a la presentación de las ofertas vinculantes. «En base a lo anterior, y dado que la oferta presentada por la entidad Banco Santander ha sido la única que cumplía los requisitos para su admisión, la JUR ha determinado la procedencia de aceptación de la misma ante los efectos que un eventual procedimiento concursal podría suponer en el mantenimiento de las funciones críticas desempeñadas por la entidad». Por virtud de ello, se transmitieron todas las acciones a Banco Santander a cambio de un euro como contraprestación, no siendo aplicables, por virtud del art. 26.2 Ley 11/2015, las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores

Por último, debe decirse que, al tiempo de redactarse estas líneas, Banco Santander ha anunciado la realización de un aumento de capital por importe de 729.116.372,50 euros, en cumplimiento también de los compromisos adoptados con la adquisición de las acciones de Banco Popular. Como se indica en el hecho relevante comunicado a la CNMV, «la emisión de las nuevas acciones se llevará a cabo por su valor nominal de cincuenta céntimos de euro (0,50 €) más una prima de emisión de 4,35 euros por acción, por lo que el tipo de emisión total de las nuevas acciones será de 4,85 euros por acción y el importe efectivo total del Aumento de Capital (incluyendo nominal y prima de emisión) de 7.072.428.813,25 euros. El Aumento tiene por objeto reforzar y optimizar la estructura de recursos propios del Banco para dar adecuada cobertura a la adquisición del 100 por cien del capital social de Banco Popular Español, S.A.»(9).

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES

El proceso de resolución llevado a cabo con Banco Popular pone de manifiesto, de un lado, lo bien que ha funcionado el Mecanismo Único de Resolución y el cumplimiento de sus objetivos: se ha preservado la estabilidad financiera, para lo que ha sido decisiva la discreción –confidencialidad- y la celeridad con la que se ha llevado a cabo el proceso, y se ha conseguido aquello que pretendía tanto el legislador europeo como el nacional: que sean los accionistas y acreedores –y no los contribuyentes- quienes hagan frente, en primerísimo lugar, a las pérdidas de la entidad (cosa distinta es qué ocurrirá si, como se espera, algunos accionistas reclaman en los Tribunales, principalmente aquellos que suscribieron acciones en el último aumento de capital llevado a cabo por Banco Popular antes de la resolución).

Por otra parte, la puesta en práctica de la resolución ha permitido constatar los omnímodos poderes de que disponen tanto la Junta Única de Resolución como el FROB y la eficacia del capital adicional nivel 1 y 2. Y es que, efectivamente, aunque la regulación ya existía, el hecho de ver cómo la entidad ejecutiva de la resolución puede decretar dos operaciones acordeón en un minúsculo lapso de tiempo, acompañado de la decisión asimismo de convertir en capital dichos instrumentos, y proceder a la venta del negocio, no deja de resultar llamativo, máxime para quienes estamos acostumbrados a un Derecho de Sociedades y a un Derecho Concursal «clásicos». Y es que, en efecto, la existencia de un interés general cuál es la estabilidad financiera es capaz de modular todo.

Javier Martínez Rosado

 

(1)REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº. 1093/2010.
(2) Véase esta idea en RODRIGO PALACIOS, N., VEGA, G. y GONZALO ARCONADA, Á., «Europa interviene Popular por ser “inviable” y lo vende a Santander», en https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/06/07/companias/1496815082_408621.html, 7 de junio de 2017.
(3) MELGUIZO, S., «Efecto dominó en la banca italiana tras el rescate de las entidades del Véneto», en http://www.elmundo.es/economia/empresas/2017/07/02/5956404b22601d0c5f8b45d4.html, 2 de julio de 2017. Véase asimismo la nota de prensa de la Junta Única de Resolución de 23 de junio de 2017 en la que se afirma que no es necesaria la resolución de ambas entidades (https://srb.europa.eu/en/node/341).
(4) Publicada en https://srb.europa.eu/sites/srbsite/files/note_summarising_effects_07062017.pdf .
(5) Publicado en http://www.frob.es/en/Lists/Contenidos/Attachments/419/ProyectodeAcuerdoreducido_EN_v1.pdf, y en http://www.grupobancopopular.com/ES/Documents/ACUERDO%20IMPLEMENTACION%20MEDIDAS%20BANCO%20POPULAR%20ESPA%C3%91OL.pdf
(6) Decisión SRB/EES/2017/08 (véase la nota de prensa en https://srb.europa.eu/en/node/315).
(7) RODRÍGUEZ DE CODES ELORRIAGA, E., «Las nuevas medidas de Basilea III en materia de capital», en http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/InformesBoletinesRevistas/RevistaEstabilidadFinanciera/10/Nov/Fic/ref0119.pdf.
(8) Véase un listado de dichos instrumentos en la Resolución cit. del FROB, pág. 6.
(9) Véase el Hecho relevante publicado por la CNMV con fecha 3 de julio de 2017 en http://www.cnmv.es/Portal/HR/verDoc.axd?t={37db961c-d5f6-425c-a85b-c5a3ccba84c8}.

 

 

 

 

 

 

Download PDF